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Indemnité de licenciement et CSG, charges sociales, impôt, Pôle Emploi

Au moment d’un licenciement ou à l’issue, l’employeur et le salarié peuvent conclure une transaction afin de clore définitivement leur différend et éviter un contentieux porté devant le Conseil de prud’hommes. Ce type d’accord amiable est un acte légal et courant, réalisé en général par avocat et par lequel les parties formalisent par écrit leurs concessions réciproques :

– l’employeur verse une indemnité,
– en contrepartie, le salarié renonce irrévocablement à toute demande portant sur la rupture contrat de travail et sur l’exécution du contrat de travail également (demandes salariales, heures supplémentaires, primes…etc).

Même si la négociation peut être initiée avant le licenciement, cette transaction ne peut être signée qu’une fois le licenciement effectif, c’est à dire lorsque le lien de subordination en être l’employeur et le salarié n’existe plus.

Bien sûr, le montant de l’indemnité est le résultat d’une négociation, qui est la combinaison de la situation précise du dossier, de l’ancienneté du dossier, de la volonté des parties de trouver une solution, des moyens financiers de l’employeur, du rapport de force…etc

Quelle est la nature fiscale et sociale de cette indemnité ?

Voici quelques points à connaître concernant la nature de l’indemnité versée :

– il ne s’agit pas d’un salaire, mais d’une indemnité réparant un préjudice, donc il s’agit d’une somme qui n’est pas soumise à l’impôt sur le revenu pour le salarié, dans la majorité des situation. Il existe bien sûr un plafond, mais qui est élevé.

– la somme versée est soumise à CSG/RDS, soit une ponction de 8%.

– la somme versée n’est pas soumise à cotisations de Sécurité Sociale, comme un salaire. Il n’y a pas de retenue de cotisations sociales tant que la somme versée (addition de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle et de l’indemnité transactionnelle) n’est pas supérieure à deux plafonds de Sécurité Sociale (soit 78 456 €). Au delà de ce plafond, les sommes supérieures sont soumises à cotisations salariales et patronales.

– L’indemnité versée donnera lieu à un différé d’indemnisation Pôle Emploi (délai de carence). Il est d’un maximum de 180 jours actuellement mais est réduit à 150 jours maximum à compter du 1er novembre 2017. Pour le calculer il faudra diviser l’indemnité supra légale par 91,4. Exemple : indemnité versée de 30 000 €. Divisée par 91,4, cela donne 328 jours de carence. Le plafond étant de 150 jours, le maximum est atteint. En fait, dès que l’indemnité supra légale est au minimum de 14 000 €, le plafond est atteint et il représente quand même 5 mois. Mieux vaut retrouver du travail rapidement…

Source : convention d’assurance chômage du 14 avril 2017. YN avocat doit du travail octobre 2017

Entretien préalable et notification du licenciement : quel délai ?

Après un entretien préalable à un mesure de licenciement, que se passe-t-il ? Quels délais l’employeur doit-il observer avant de notifier au salarié sa décision ?

La réponse est donnée par l’article L.1232-6 du Code du travail, qui précise qu’un délai de deux jours ouvrables doit être respecté avant l’envoi de la lettre de licenciement.

Mais s’il existe un délai minimum, il n’existe pas de délai maximum pour un licenciement classique. Il n’est donc pas rare que cette lettre soit adressée une ou deux semaines après l’entretien préalable. Ce qui place bien sûr quelquefois le salarié dans une situation inconfortable durant ce laps de temps, puisqu’il demeure dans l’attente de la décision.

Néanmoins, cette période demeure rémunérée et le préavis ne débutera que la notification du licenciement. Donc, ceci n’a pas de conséquence financière pou rue salarié.

Bien souvent, on entend dire à tort que le licenciement doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours après l’entretien préalable. Mais ceci n’est pas exact. En effet, seul le licenciement disciplinaire, c’est à dire pour faute, doit intervenir dans ce délai maximum (Code du travail, article L.1332-2). Il s’agit alors d’un délai impératif et le non respect de ce délai rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement disciplinaire est un licenciement pour faute. Qu’il s’agisse d’une faute grave, lourde ou faute simple. Dans ce cas, en principe, le salarié fait l’objet d’une mise à pied dès l’engagement de la procédure.

Rappelons que seulement en cas de faute grave (ou lourde), le licenciement est opéré sans préavis ni indemnité. La mise à pied n’est pas non plus rémunérée. Dans ce cas, le salarié peut alors subir une situation très problématique car il sera privé de rémunération dès la convocation à un entretien préalable (mise à pied) puis jusqu’à la notification du licenciement, qui peut donc intervenir jusqu’à 30 jours après l’entretien.

Mais s’il s’agit d’un licenciement non disciplinaire (par exemple : insuffisance professionnelle), alors ce délai d’un mois n’existe pas. En théorie, le licenciement peut intervenir au delà d’un mois. Mais l’employeur devra justifier des raisons de ce licenciement tardif (enquête…audition de témoins…). c’est évidemment très rare.

Source : YN avocat Lyon droit du travail septembre 2017

Qu’est qu’un licenciement pour faute grave ?

Qu’est ce qu’un licenciement pour faute grave ? Tout fait d’un gravité particulière, rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, y compris durant un préavis. C’est de cette façon que la loi et la jurisprudence définissent la faute grave. autant dire que c’est assez vague. Au delà des cas spectaculaires comme le vol, l’agression physique ou verbale d’un collègue de sa hiérarchie, l’absence injustifiée…etc, nombreux sont les cas qui au final relèvent des circonstances de fait et de l’appréciation du juge.

Voici un exemple issu d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 22 mars 2017. Dans cette affaire, un salarié refusait tout échange verbal avec son employeur. Il ne lui parlait pas et ne lui répondait pas (histoire ne dit pas pourquoi). Il avait été licencié pour faute grave et ce licenciement avait entraîné une contestation devant le Conseil de prud’hommes, puis la Cour d’appel et enfin la Cour de cassation.

Saisie de l’affaire, la Cour de cassation confirme la décision de la Cour d’appel et juge qu’à lui seul ce grief rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et constituait une faute grave.

Par conséquent, beaucoup de situations peuvent relever de la faute grave. En revanche, tous les motifs relevant de près ou de loin de l’insuffisance professionnelle constituent aucunement une faute grave. Il n’y a ici rien de disciplinaire, mais seulement, si l’employeur en justifie, un motif de licenciement classique.

Rappelons que le licenciement pour faute grave est privatif de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis. Les conséquences sont donc importants pour le salarié, si son ancienneté est significative.

Source : Cassation sociale 22 mars 2017, n°15-27720. Yn avocat Lyon droit du travail.

Licenciement et avertissement par E-mail

Les ordonnances réformant le Code du travail vont-elles rendre le licenciement compatibles avec les nouveaux mode de communication ? On peut lire ici ou là que désormais le licenciement sera facilité.

Mais en réalité non, les règles de procédure ne changent absolument pas. On rappelle que l’article L. 1232-6 du code du travail précise que « lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. »

Depuis plusieurs années, la jurisprudence a atténué cette exigence, car la Cour de Cassation a jugé que le licenciement est régulier lorsque la lettre de licenciement est remise seulement en main propre et non en recommandé. Pour la Cour, l’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception n’est qu’un moyen de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement. En d’autres termes, la remise en main propre fixe la date de réception. Voir en ce sens Cass.Soc. 16 Juin 2009 N° 08-40.722;Cass.Soc. 16 décembre 2009 N° 08-42.922

Mais un avertissement peut être adressé par Email

Le Code du travail précise (article L. 1331-1) ce qu’est un avertissement : « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. »

Ainsi, une sanction nécessite un écrit. Mais dans un arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation admet la validité, en tant qu’avertissement, d’un Email : « Mais attendu qu’après avoir relevé que, dans son message électronique du 26 juillet 2004, l’employeur adressait divers reproches à la salariée et l’invitait de façon impérative à un changement radical, avec mise au point ultérieure au mois d’août, la cour d’appel a justement décidé que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement » (Cass. Soc. 26 Mai 2010 N° 08-42.893)

Ainsi, tout courrier électronique de recadrage faisant état de fautes constitue une sanction.Voir aussi en ce sens Cass.soc 6 mars 2007, n° 05-43.698

Il faut donc retenir qu’un employeur est fondé à considérer qu’un Email de recadrage constitue un avertissement au sens disciplinaire.

Mais du coup, ce grief ne pourra plus fonder un licenciement ensuite, le salarié ne pouvant pas être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.

En tout état de cause, en matière de licenciement il n’y a pour l’instant pas de changement à attendre.

Cela dit, lorsqu’un salarié reçoit un SMS ou un Email suffisamment précis et énonçant sa mise à pied immédiate ou son licenciement, il pourra dès lors se considérer comme licencié de fait, et au surplus sans respect de la procédure. Mais ce cas est bien évidemment rarissime.

Source : YN avocat Lyon droit du travail septembre 2017

Surveillance électronique du salarié : quoi de neuf ?

Les boîtes Emails professionnelles du salarié peuvent être surveillées par l’employeur, mais uniquement si le salarié est prévenu. C’est ce qu’a décidé la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dans une décision du 5 septembre 2017. L’affaire portait sur le licenciement d’un salarié qui avait utilisé sa messagerie pro à des fins personnelles.

Un employeur peut surveiller les communications du salarié. La messagerie professionnelle est un outil de travail lui appartenant.Le pouvoir de direction de l’employeur implique le contrôle et la surveillance du personnel pendant le temps de travail, ce qui est normal.

Mais pour autant, l’employeur peut-il installer un dispositif de surveillance sans informer le personnel ?

Le Code du travail édicte comme règle (articles L.1221-9 et L.2323-32 du Code du travail) que l’existence d’un procédé de surveillance des salariés (y compris la video surveillance) doit être porté à leurs connaissance préalablement, faute de quoi, selon la jurisprudence, il n’aura pas valeur de preuve recevable.

Par conséquent, qu’il agisse de la surveillance des Emails, des connexions internet, d’enregistrement video, l’employeur ne peut surveiller un salarié à son insu. Il doit obligatoirement porter à la connaissance du personnel la mise en oeuvre d’un dispositif de surveillance pour pouvoir l’utiliser ensuite comme preuve.

A défaut, le dispositif de surveillance clandestin, l’enregistrement ou les bandes vidéo ne seront pas admises commes preuve, le dispositif de surveillance étant alors considéré comme déloyal.

Précisions aussi que le Comité d’entreprise doit être informé et consulté préalablement à la décision de mise en oeuvre d’un dispositif de surveillance des salariés, qu’il s’agisse de vidéo surveillance ou de surveillance informatique.(Article L.2323-32 du Code du travail).

Par conséquent, cette décision de la CEDH ne bouleverse pas le droit français. Et Il restera aussi toujours, au coeur de ce type de dossier, la question de l’utilisation abusive ou non de l’outil de travail à des fins personnelles. Cette utilisation à des fins personnelle était-elle sporadique ou bien très excessive ? Dans sa décision, la CEDH mentionne c problème de la proportionnalité de la sanction, puisqu’elle précise qu’un avertissement aurait dû être privilégié.

Source : CEDH 5 septembre 2017. YN avocat Lyon septembre 2017

CDI de projet

Les futures ordonnances réformant le Code du travail semblent s’orienter effectivement vers la création du CDI de projet, que j’évoquais en juin dernier. Il reste à définir le cadre dan lequel ce type de contrat de travail pourra être mis en oeuvre, dans quelles branches, à quelles conditions, et aussi de quels droits éventuels peut bénéficier le salarié au terme du contrat (reclassement ?).

C’est SYNTEC (convention collective des Bureaux d’études techniques et sociétés de conseil) qui semble avoir besoin de ce type de contrat, afin d’éviter les inter-missions de collaborateur et pour mieux coller à l’activité, en faisant correspondre les embauches avec les missions.

Mais c’est tout de même l’inconnu, même pour ce type de secteur d’activité : en effet, un salarié en poste ne démissionnera pas pour obtenir simplement un CDI de mission, sans autre garantie qu’un emploi pour quelques mois. Et une personne en recherche d’emploi préférera une embauche classique à un CDI de mission. Donc actuellement au sein même de cette profession, les avis sont très partagés. Il faudra que la négociation de branche soit créative et suffisamment attractive au final pour les salariés pour que ce type de contrat se développe. A suivre.

Source : YN avocat droit du travail Lyon septembre 2017

Vers le retour du CDI de projet ?

La future réforme du marché du travail va certainement remettre à l’ordre du jour l’idée du CDI de projet. c’est en tout cas une probabilité annoncée.

Le CDI de projet est un type de CDI qui avait déjà été envisagé il y a deux ans, à l’initiative du MEDEF, mais qui s’était heurté à une forte opposition syndicales. Et donc abandonné.

De quoi s’agit-il ?

l’idée est celle du contrat de chantier qui existe actuellement dans le BTP.Le salarié est embauché en CDI, mais au terme de la mission, il est licencié puisque le motif de l’embauche disparaît. Dans le BTP, la rupture du contrat de chantier implique cependant pour employeur une recherche de reclassement préalable destinée à éviter le licenciement au cas où un nouvelle mission, et donc un nouveau contrat, pourrait être proposée. Il y a donc de points communs avec ce qui existe en matière de licenciement économique, mais tout en étant très différent, le sujet n’est pas du tout le même.

Aujourd’hui, l’idée serait donc, Branche par Branche, de déterminer la possibilité de mettre en place un CDI de projet. Beaucoup de secteurs sont concernés. On pense notamment aux SSII, dans lesquelles certains salariés sont souvent en situation d’intercontrat, c’est à dire en fait sans aucune mission tout en percevant leur salaire.

La recherche de souplesse, de flexibilité, pour les entreprises soumises à des activités cycliques est compréhensible.

Reste que ceci découlerait nécessairement de négociations de branches qui seront sans doute difficile car les organisations syndicales sont attachées aux garanties de recherches de reclassement, éventuellement à des priorités de réembauches ultérieures en cas de poste disponible et puis bien sûr à l’indemnisation de la rupture du contrat, puisque, comme il s’agit d’un CDI, il n’y a pas d’indemnité de fin de contrat comme dans un CDD.

Source : YN avocat Lyon juin 2017

Vapotage en entreprise : vous pouvez continuer jusqu’à fin septembre

Nouvelle étape dans la chasse aux vapoteurs.

Employeurs et salariés doivent maintenant préparer l’interdiction de la cigarette électronique en entreprise (le vapotage).
En effet, le décret 2017-633 du 25 avril 2017 a été publié au Journal officiel. Cette interdiction sera effective au 1er octobre 2017.

A compter de cette date, les lieux de travail concernés par l’interdiction de vapoter sont des locaux recevant des postes de travail situés ou non dans les bâtiments de l’établissement, fermés et couverts, et affectés à un usage collectif, à l’exception des locaux qui accueillent du public.

Ainsi, il sera interdit de vapoter dans les open-space, les bureaux partagés, les couloirs… Mais également en principe dans les bureaux individuels, même si le décret est très imprécis sur ce point.

Mais la circulaire du 24 novembre 2006, concernant la lutte contre le tabagisme dans les lieux de travail, a précisé que l’interdiction s’applique dans les bureaux collectifs comme dans les bureaux individuels, car les bureaux individuels sont également fréquentés par les collègues, les clients ou fournisseurs, les agents chargés de la maintenance, de l’entretien, de la propreté… et que ces personnes doivent être protégées. Les bureaux individuels sont donc considérés comme des bureaux à usage collectif…

On doit théoriquement en déduire que l’interdiction portera également sur les bureaux individuels, même s’il est difficile d’être totalement affirmatif.

Source : écret 2017-633 du 25 avril 2017. YN avocat Lyon droit du travail juin 2017

Calcul de l’indemnité de licenciement après un arrêt maladie

Lorsqu’un licenciement intervient après un arrêt maladie d’une durée importante, la question de la base de calcul de l’indemnité de licenciement se pose souvent. Quel est le salaire qui doit être pris en compte pour le calcul de cette indemnité ? En effet, le salarié a perçu les indemnités journalières de Sécurité Sociale et n’a pas forcément perçu l’intégralité de sa rémunération durant toute la période de maladie, s’il a épuisé ses droits à maintien de salaire.

La réponse est que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul est le salaire moyen des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois précédent l’arrêt maladie. Il faut effectuer la comparaison. C’est le plus avantageux des deux qui doit être pris en compte.

Source: Cassation sociale 23 mai 2017 n° 15-22223. YN avocat Lyon droit du travail juin 2017

Prime d’objectifs : litiges fréquents mais évitables

De nombreux salariés bénéficient d’une prime d’objectifs, figurant ou non clairement dans le contrat de travail. Il s’agit souvent de commerciaux, mais pas seulement, car les objectifs peuvent être qualitatifs ou liés à des fonction de management étendu.

Mais à l’exception des commerciaux, la tendance est bien souvent l’absence de formalisation claire et précise des objectifs d’une année à l’autre. Du coup, employeurs comme salariés sont confrontés à des discussions compliquées au moment de l’évaluation et du paiement. Ceci génère également des contentieux difficiles à trancher.

Le principe définis par la jurisprudence est que la prime d’objectifs doit faire l’objet d’une information claire et individuelle du salarié. En d’autres termes, elle doit avoir été portée à la connaissance du salarié de façon non équivoque.
Ce n’est pas toujours le cas d’une année à l’autre. Les fixations d’objectifs figurant dans les entretiens d’évaluation des cadres sont quelquefois sommaires. Et les informations générales communiquées via notes internes ou intranet sont considérées comme insuffisantes par la jurisprudence. Notez qu’une telle information, communiquée en anglais est d’ailleurs inopposable au salarié.

Autre point,qui est la situation la plus fréquente dans les contentieux : la fixation d’objectifs ne doit pas être mal définie et sur des bases irréalistes.

En cas de contentieux, le juge fixe souverainement le montant de la prime qui est due

Le juge déterminera le montant dû en fonction des critères fixées au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes. Notamment en réalisant un examen comparatif de l’ancien plan de commissionnement et du nouveau, s’il existe.

Et si le salarié quitte l’entreprise ?

Principe important : l’employeur ne peut conditionner le paiement de la prime d’objectifs à sa présence dans l’entreprise à la date de versement et/ou à l’absence de rupture de son contrat de travail. Ceci, pour la jurisprudence, porterait atteinte aux droits fondamentaux du salarié, notamment la liberté de démissionner.

Une telle clause, qui figurerait dans le contrat de travail, serai illicite et constituerait une sanction pécuniaire.

Source : YN Avocat Lyon droit du travail mai 2017.