Rétrogradation disciplinaire d’un salarié

La rétrogradation disciplinaire est une sanction décidée par l’employeur.

Mais le salarié peut-il s’y opposer ?

La rétrogradation entraîne un changement de fonctions, une baisse de classification et donc en principe une perte de salaire. C’est modification du contrat de travail, décidée pour des raisons disciplinaires.

La particularité est que l’accord du salarié est nécessaire, puisqu’il s’agit d’une modification contractuelle. L’employeur doit notifier au salarié sa décision de rétrogradation et lui préciser expressément qu’il a la faculté de l’accepter ou de la refuser.

Cour de cassation, chambre sociale, 9 mai 2019, n° 17-20706 : lorsque la modification du contrat de travail est constitutive à une rétrogradation disciplinaire, l’employeur doit informer le salarié de sa faculté de l’accepter ou de la refuser.

A défaut d’accord du salarié, l’employeur ne peut pas imposer cette rétrogradation. Le salarié est fondé à exiger le maintien de son statut (Cass. soc., 15 juin 2000, no 98-43.400) et la poursuite du contrat aux conditions initiales

La rétrogradation à titre disciplinaire est soumise à une procédure identique à celle du licenciement. Dans les deux mois de la découverte des faits, l’employeur convoque dans un premier temps le salarié à un entretien préalable, puis lui notifie par écrit sa décision de rétrogradation soumise à son acceptation.

Le salarié a le choix : il peut donc accepter ou refuser.

Mais en cas de refus, l’employeur devra engager cette fois une procédure de licenciement, dont le motif sera le refus de la rétrogradation disciplinaire.

Source : Yves Nicol avocat Lyon droit du travail novembre 2019

Convocation à entretien préalable : délais

Quelque précisions concernant les délais légaux et obligatoires dans le cadre d’une procédure de licenciement.

Le Code du travail prévoit un délai de 5 jours entre la convocation et l’entretien. Mais comment faut-il appliquer cette règle ?

C’est simple : le délai de 5 jours ne comprend ni le jours de la remise de la convocation (remise en main propre ou bien présentation du recommandé) ni le jour de l’entretien lui même.

Il faut donc en pratique compter 7 ou 8 jours calendaires, surtout s’il y a un jour férié…Et le dernier jour du délai ne doit pas être un dimanche.

Le point est que le salarié doit avoir le temps nécessaire pour se faire assister et se préparer à cet entretien. Le non respect de ces délai est une irrégularité de procédure qui peut donner lieu à des dommages et intérêts.

Cela n’affecte toutefois pas le fond, c’est à dire le motif de licenciement lui-même.

Source : Y. Nicol avocat Lyon droit du travail aout 2019. Code du travail article L.1232-2. Cassation sociale 10 juillet 2019, n°18-11.528

Convocation à un entretien préalable à licenciement

Quel formalisme obligatoire pour convoquer un salarié à un entretien préalable à un licenciement ?

La lettre de convocation doit en premier lieu mentionner que la mesure envisagée est un licenciement. N’est pas valable la convocation mentionnant qu’une sanction disciplinaire est envisagée. Ou ne mentionnant rien de précis. Le salarié doit être informé qu’il s’agit d’un licenciement éventuel.

A défaut, il s’agit d’une irrégularité de procédure.

Le motif précis n’a pas être précisé dans la lettre. C’est lors de l’entretien que le motifs seront exposés. Le salarié fournira ses explications. Toutefois, l’employeur a la possibilité, s’il le souhaite, de mentionner les motifs dans cette lettre de convocation.

Si la mesure est assortie d’une mise à pied conservatoire, alors la lettre le mentionne. Cela signifie que le salarié est dispensé d’activité à effet immédiat durant la procédure. Et il ne sera pas payé si c’est un licenciement pour faute grave qui est décidé ensuite.

La lettre doit mentionner la faculté pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien. Par tout membre du personnel s’il existe dans l’entreprise des représentants du personnel. Ou dans le cas contraire par un conseiller extérieur inscrit sur une liste préfectorale.La lettre mentionne le lieu où peut être consultée la liste.

Les éventuelles irrégularités de procédure n’ont pas de conséquences en ce qui concerne la validité du licenciement lui même. Mais elles peuvent donner droit à des dommages et intérêts distincts.

Source : Yves Nicol avocat Lyon droit du travail janvier 2019

Entretien préalable et notification du licenciement : quel délai ?

Après un entretien préalable à un mesure de licenciement, que se passe-t-il ? Quels délais l’employeur doit-il observer avant de notifier au salarié sa décision ?

La réponse est donnée par l’article L.1232-6 du Code du travail, qui précise qu’un délai de deux jours ouvrables doit être respecté avant l’envoi de la lettre de licenciement.

Mais s’il existe un délai minimum, il n’existe pas de délai maximum pour un licenciement classique. Il n’est donc pas rare que cette lettre soit adressée une ou deux semaines après l’entretien préalable. Ce qui place bien sûr quelquefois le salarié dans une situation inconfortable durant ce laps de temps, puisqu’il demeure dans l’attente de la décision.

Néanmoins, cette période demeure rémunérée et le préavis ne débutera que la notification du licenciement. Donc, ceci n’a pas de conséquence financière pou rue salarié.

Bien souvent, on entend dire à tort que le licenciement doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours après l’entretien préalable. Mais ceci n’est pas exact. En effet, seul le licenciement disciplinaire, c’est à dire pour faute, doit intervenir dans ce délai maximum (Code du travail, article L.1332-2). Il s’agit alors d’un délai impératif et le non respect de ce délai rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement disciplinaire est un licenciement pour faute. Qu’il s’agisse d’une faute grave, lourde ou faute simple. Dans ce cas, en principe, le salarié fait l’objet d’une mise à pied dès l’engagement de la procédure.

Rappelons que seulement en cas de faute grave (ou lourde), le licenciement est opéré sans préavis ni indemnité. La mise à pied n’est pas non plus rémunérée. Dans ce cas, le salarié peut alors subir une situation très problématique car il sera privé de rémunération dès la convocation à un entretien préalable (mise à pied) puis jusqu’à la notification du licenciement, qui peut donc intervenir jusqu’à 30 jours après l’entretien.

Mais s’il s’agit d’un licenciement non disciplinaire (par exemple : insuffisance professionnelle), alors ce délai d’un mois n’existe pas. En théorie, le licenciement peut intervenir au delà d’un mois. Mais l’employeur devra justifier des raisons de ce licenciement tardif (enquête…audition de témoins…). c’est évidemment très rare.

Source : YN avocat Lyon droit du travail septembre 2017

Qu’est-ce qu’un licenciement verbal ?

La procédure de licenciement prévue par le Code du travail exige la convocation formelle et écrite du salarié à un entretien préalable, avec le respect d’un délai, la tenue de cet entretien et à l’issue la notification écrite de ce licenciement, avec énonciation de motifs.

Mais il peut se produire que, sous le coup de la colère, de l’exaspération ou tout simplement par méconnaissance de la procédure (même si nul n’est sensé ignorer la loi), l’employeur annonce verbalement au salarié son licenciement et lui intime l’ordre de quitter l’entreprise immédiatement. Ceci est bien sûr assez rare. Mais cela se produit régulièrement.

Il s’agit alors d’un licenciement verbal, réalisé sans respect de la procédure et sans énonciation des motifs. Ce licenciement est de droit considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c’est à dire abusif. C’est ce que vient de confirmer la Cour de cassation dans un arrêt récent en date du 10 janvier 2017. Mais la jurisprudence est constante et ancienne sur ce sujet.

Cela dit, c’est au salarié d’apporter la preuve de ce licenciement verbal. ceci par tout moyen : Emails, attestation de témoins…etc. Voir en ce sens un arrêt de la Cour de cassation en date du 29 septembre 2019 (n°15-10.979). Toute pièce démontrant la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail à cette date précise est recevable. Si le salarié n’est pas en mesure d’apporter la preuve de ce licenciement verbal, il ne pourra pas obtenir gain de cause, surtout si par la suite l’employeur a engagé une procédure pour régulariser la situation.

En effet, par la suite, l’employeur peut tenter de régulariser la situation, s’il réalise qu’il aurait du engager la procédure prévue par le Code du travail.

Mais un licenciement verbal, lorsqu’il est prouvé, ne peut pas être régularisé par l’envoi postérieur d’un lettre de rupture, comme le rappelle cette décision de la Cour de cassation du 10 janvier 2017.

Par conséquent : attention au respect de la procédure.

Source : Cassation sociale 10 janvier 2017, n°15-13.007. YN avocat Lyon droit du travail