Convocation à un entretien préalable à licenciement

Quel formalisme obligatoire pour convoquer un salarié à un entretien préalable à un licenciement ?

La lettre de convocation doit en premier lieu mentionner que la mesure envisagée est un licenciement. N’est pas valable la convocation mentionnant qu’une sanction disciplinaire est envisagée. Ou ne mentionnant rien de précis. Le salarié doit être informé qu’il s’agit d’un licenciement éventuel.

A défaut, il s’agit d’une irrégularité de procédure.

Le motif précis n’a pas être précisé dans la lettre. C’est lors de l’entretien que le motifs seront exposés. Le salarié fournira ses explications. Toutefois, l’employeur a la possibilité, s’il le souhaite, de mentionner les motifs dans cette lettre de convocation.

Si la mesure est assortie d’une mise à pied conservatoire, alors la lettre le mentionne. Cela signifie que le salarié est dispensé d’activité à effet immédiat durant la procédure. Et il ne sera pas payé si c’est un licenciement pour faute grave qui est décidé ensuite.

La lettre doit mentionner la faculté pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien. Par tout membre du personnel s’il existe dans l’entreprise des représentants du personnel. Ou dans le cas contraire par un conseiller extérieur inscrit sur une liste préfectorale.La lettre mentionne le lieu où peut être consultée la liste.

Les éventuelles irrégularités de procédure n’ont pas de conséquences en ce qui concerne la validité du licenciement lui même. Mais elles peuvent donner droit à des dommages et intérêts distincts.

Source : Yves Nicol avocat Lyon droit du travail janvier 2019

Entretien préalable et notification du licenciement : quel délai ?

Après un entretien préalable à un mesure de licenciement, que se passe-t-il ? Quels délais l’employeur doit-il observer avant de notifier au salarié sa décision ?

La réponse est donnée par l’article L.1232-6 du Code du travail, qui précise qu’un délai de deux jours ouvrables doit être respecté avant l’envoi de la lettre de licenciement.

Mais s’il existe un délai minimum, il n’existe pas de délai maximum pour un licenciement classique. Il n’est donc pas rare que cette lettre soit adressée une ou deux semaines après l’entretien préalable. Ce qui place bien sûr quelquefois le salarié dans une situation inconfortable durant ce laps de temps, puisqu’il demeure dans l’attente de la décision.

Néanmoins, cette période demeure rémunérée et le préavis ne débutera que la notification du licenciement. Donc, ceci n’a pas de conséquence financière pou rue salarié.

Bien souvent, on entend dire à tort que le licenciement doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours après l’entretien préalable. Mais ceci n’est pas exact. En effet, seul le licenciement disciplinaire, c’est à dire pour faute, doit intervenir dans ce délai maximum (Code du travail, article L.1332-2). Il s’agit alors d’un délai impératif et le non respect de ce délai rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement disciplinaire est un licenciement pour faute. Qu’il s’agisse d’une faute grave, lourde ou faute simple. Dans ce cas, en principe, le salarié fait l’objet d’une mise à pied dès l’engagement de la procédure.

Rappelons que seulement en cas de faute grave (ou lourde), le licenciement est opéré sans préavis ni indemnité. La mise à pied n’est pas non plus rémunérée. Dans ce cas, le salarié peut alors subir une situation très problématique car il sera privé de rémunération dès la convocation à un entretien préalable (mise à pied) puis jusqu’à la notification du licenciement, qui peut donc intervenir jusqu’à 30 jours après l’entretien.

Mais s’il s’agit d’un licenciement non disciplinaire (par exemple : insuffisance professionnelle), alors ce délai d’un mois n’existe pas. En théorie, le licenciement peut intervenir au delà d’un mois. Mais l’employeur devra justifier des raisons de ce licenciement tardif (enquête…audition de témoins…). c’est évidemment très rare.

Source : YN avocat Lyon droit du travail septembre 2017

Qu’est-ce qu’un licenciement verbal ?

La procédure de licenciement prévue par le Code du travail exige la convocation formelle et écrite du salarié à un entretien préalable, avec le respect d’un délai, la tenue de cet entretien et à l’issue la notification écrite de ce licenciement, avec énonciation de motifs.

Mais il peut se produire que, sous le coup de la colère, de l’exaspération ou tout simplement par méconnaissance de la procédure (même si nul n’est sensé ignorer la loi), l’employeur annonce verbalement au salarié son licenciement et lui intime l’ordre de quitter l’entreprise immédiatement. Ceci est bien sûr assez rare. Mais cela se produit régulièrement.

Il s’agit alors d’un licenciement verbal, réalisé sans respect de la procédure et sans énonciation des motifs. Ce licenciement est de droit considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c’est à dire abusif. C’est ce que vient de confirmer la Cour de cassation dans un arrêt récent en date du 10 janvier 2017. Mais la jurisprudence est constante et ancienne sur ce sujet.

Cela dit, c’est au salarié d’apporter la preuve de ce licenciement verbal. ceci par tout moyen : Emails, attestation de témoins…etc. Voir en ce sens un arrêt de la Cour de cassation en date du 29 septembre 2019 (n°15-10.979). Toute pièce démontrant la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail à cette date précise est recevable. Si le salarié n’est pas en mesure d’apporter la preuve de ce licenciement verbal, il ne pourra pas obtenir gain de cause, surtout si par la suite l’employeur a engagé une procédure pour régulariser la situation.

En effet, par la suite, l’employeur peut tenter de régulariser la situation, s’il réalise qu’il aurait du engager la procédure prévue par le Code du travail.

Mais un licenciement verbal, lorsqu’il est prouvé, ne peut pas être régularisé par l’envoi postérieur d’un lettre de rupture, comme le rappelle cette décision de la Cour de cassation du 10 janvier 2017.

Par conséquent : attention au respect de la procédure.

Source : Cassation sociale 10 janvier 2017, n°15-13.007. YN avocat Lyon droit du travail

Licenciement verbal : obligatoirement sans cause réelle et sérieuse

Tout licenciement exige le respect d’un procédure stricte. Le non respect de cette procédure est parfois un simple problème de forme, mais peut aussi dans certains cas avoir des conséquence sur le licenciement lui même.

Dans un arrêt très récent, en date du 10 janvier 2017, la Cour de cassation rappelle que lorsqu’un salarié ne peut pas être licencié verbalement. C’est à dire qu’il n’est pas possible de se limiter à dire à un salarié qu’il est licencié et lui demander de quitter l’entreprise, sans lui remettre une convocation écrite à un entretien préalable assortie d’un mise à pied conservatoire.

Dans cette affaire, l’employeur avait donné l’ordre au salarié de quitter l’entreprise,sans lui remettre une convocation et sans lui notifier de mise à pied, ce qui pour la Cour constituait prononcé un licenciement verbal qui ne pouvait être régularisé même a posteriori par l’envoi d’une lettre de convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

En effet, un tel licenciement ne peut pas être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de licenciement ni même par l’envoi postérieur d’une lettre de convocation à un entretien préalable. Pourtant, dans cette affaire, l’employeur avait bien ensuite adressé une lettre de convocation à un entretien préalable.

Ce type de situation se produit tout de même rarement,ou alors sur un coup de sang de l’employeur…

Source : Cassation sociale 10 janvier 2017 n°15-13.007. YN avocat tLyon droit du travail février 2017

Le non respect de la procédure de licenciement

La procédure de licenciement, telle que prévue par le Code du travail est très précise et son non-respect peut entraîner la condamnation de l’employeur à verser au salarié des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier.

Si le licenciement est jugé irrégulier, il s’agit alors d’un problème de forme et non de fond. Cela signifie que cette irrégularité n’a aucune conséquence en ce qui concerne l’aspect abusif ou non du licenciement. Il s’agit de dommages et intérêts distincts de ceux que le salarié peut obtenir si son licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

Les principales irrégularités qui sont peuvent être constatées sont les suivantes :

– le non respect du délai entre la convocation et l’entretien préalable : le Code du travail prévoit 5 jours ouvrables, sans compter ni le jours de remise de la lettre ni le jour de l’entretien;
– l’absence de mention, sur la lettre, de la faculté pour le salarié de se faire assister par un salarié de l’entreprise ou par un conseiller syndical extérieur, selon la situation,
– l’absence pure et simple d’entretien préalable, lorsque elle salarié est licencié à effet immédiat, sans aucune procédure,
– l’absence de mention, sur la lettre de convocation à un entretien, qu’il s’agit d’un licenciement envisagé.

Si l’irrégularité est constatée par le Conseil de prud’hommes, le salarié pourra obtenir une indemnité égale à un mois de salaire. Cette indemnité pourra se cumuler avec les dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Mais attention, ce cumul est prévu par les dispositions de l’article L.1235-5 du Code du travail uniquement dans le cas du licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et dans le cas du licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

C’est à dire que si le salarié justifie de plus de deux ans d’ancienneté, le cumul ne sera pas possible. Dans ce cas, le salarié ne pourra pas obtenir à la fois des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Une complexité de plus du Code du travail…

Source : Code du travail, article L.1235-5.YN avocat Lyon conseil de prud’hommes mars 2016