Avant de parler du licenciement, parlons de l’embauche : l’employeur pourrait-il refuser d’embaucher une personne à cause d’un tatouage?
Le refus d’embauche pour cause de tatouage, s’il est avéré, serait à mon sens abusif. Mais attention, il y aura toujours un problème de preuve. Comment le tatoué pourra-t-il prouver que la réponse négative est liée au tatouage ? Dans les faits, c’est souvent impossible. En outre, l’employeur pourra peut-être faire valoir de véritables raisons objectives, professionnelles, expérience…etc pour expliquer son refus. le candidat à l’embauche peut avoir le sentiment que la réponse négative est liée au tatouage, mais est-ce la réalité…
Les textes applicables
L’article L. 1221-6 du code du travail prévoit que les informations demandées à un candidat “ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles“.
L’article L. 1132-1 précise qu’« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou ne raison de son état de santé ou de son handicap ».
Par conséquent, écarter un candidat d’une procédure d’embauche en raison d’un tatouage, qui relève de l’apparence physique de la personne, constituerait par conséquent une discrimination.
Concernant le licenciement pour cause de tatouage :
Il n’existe pas de texte qui permette de donner directement un élément de réponse et la jurisprudence n’a pas traité ce point à ma connaissance.
On ne peut donc que se baser sur le sujet le plus proche : la tenue vestimentaire du salarié.
La liberté de se vêtir n’est pas une liberté fondamentale et l’employeur peut tout à fait imposer aux salariés des contraintes vestimentaires si elles sont justifiées et non discriminatoires . Il existe donc beaucoup de cas de licenciements liés à des refus de salariés de porter la tenue imposée par l’employeur. Ou de licenciements motivés par le fait, pour un salarié, de venir au travail dans une tenue inappropriée.
Dans ce cas, le juge examine la fonction occupée et l’activité de l’entreprise pour déterminer si, sur le principe, la contrainte vestimentaire ou l’interdiction de tel ou tel vêtement se justifiait ou non et si elle était véritablement importante__.
Le Code du travail nous dit : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
Il existe des cas très connus : le salarié en bermuda sous une blouse blanche, qui refusait de porter un pantalon (Cassation sociale 28 mai 2003), le salarié d’une agence immobilière, en contact avec la clientèle, qui portait un survêtement (Cassation sociale 6 novembre 2001).
Mais un tatouage est un attribut de la personne
La limite du raisonnement par analogie est vite atteinte, car un tatouage n’est pas un vêtement, dont on peut changer du jour au lendemain.
Donc, sur le principe, je pense qu’un licenciement fondé par la découverte d’un tatouage chez un salarié serait sans cause réelle et sérieuse voire nu car discriminatoire car ne trouverait pas de justification qui serait fondée sur la tache à accomplir. Au même titre que le port de la barbe (il existe une décision de justice en ce sens).
Il faudrait que l’employeur puisse invoquer le réglement intérieur, qui interdirait tout tatouage, mais je pense qu’une telle clause de réglement intérieur serait refusée par l’inspecteur du travail, qui est, je le précise, obligatoirement informé.
Donc, à mon avis, il faudrait vraiment des circonstances très particulières pour qu’un licenciement notifié en raison d’un tatouage interdit dans l’entreprise, soit considéré comme fondé. (tatouage imposant, très visible et impossible à cacher, au contenu choquant ou agressif, incompatible avec une fonction de contact direct avec une clientèle luxueuse….etc).
YN avocat travail lyon septembre 2014