L’enregistrement à l’insu de la personne enregistrée est devenu une habitude.
Le salarié enregistre son employeur lors d’une réunion houleuse, afin de s’en servir ultérieurement comme preuve.
Ou bien l’employeur filme ou enregistre le salarié à son insu.
Lors d’une entretien, un simple téléphone mobile en mode enregistrement, posé sur le bureau fait l’affaire.
Mais attention, cet enregistrement n’est pas une preuve. Il est irrecevable en justice, dès lors qu’il est réalisé à l’insu de la personne enregistrée.
Le Code de procédure civile, article 9 rend irrecevable tout ce qui est obtenu au moyen de stratagèmes variés à l’insu des personnes non-informées de l’existence du moyen de contrôle ou d’enregistrement sonore ou visuel.
Ce type de preuve n’est pas conforme à l’égalité des armes entre les parties et aux règles d’un procès équitable. Un telle preuve est donc contraire aux dispositions de l’article 9 du code civil et celles de l’article 6 al1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme.
Ceci vaut aussi bien pour le salarié qui enregistre son employeur que pour l’employeur qui enregistre le salarié.
Pour l’employeur, il s’agit d’un sujet plus large : la surveillance du salarié. Le point est que le salarié doit avoir été préalablement informé et averti des moyens qui peuvent être mis en oeuvre pour le contrôler. Dans toutes les affaires judiciaires, les tribunaux interprètent la lettre l’article L.1222-4 du code du travail qui stipule qu’un dispositif de surveillance ne peut pas être utilisé sans que le salarié ait été informé de son existence préalablement.
Précisons également que le Code du travail (articles L2323-32 et L1222-4) prévoit une consultation préalable du comité d’entreprise (le CSE aujourd’hui) et avoir été préalablement porté à la connaissance du salarié.
Il n’est donc pas possible par exemple de filmer un salarié ou d’enregistrer une conversation téléphonique à son insu.
Et ne pas oublier la CNIL : la loi du 6 janvier 1978 rend obligatoire, en cas de mise en place d’un dispositif d’écoute et d’enregistrement d’appels téléphoniques, une déclaration préalable auprès de la CNIL.
Du coup, tout enregistrement réalisé à l’insu de la personne enregistrée constitue un procédé déloyal rendant la preuve ainsi obtenue irrecevable.
Source Yves Nicol avocat Lyon droit du travail février 2020
L’enregistrement, à l’insu de l’employeur, d’un entretien préalable au licenciement ne porte pas atteinte à l’intimité de sa vie privée. C’est la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la chambre criminelle le 12 avril 2023.