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Eviter le délai de carence – différé d’indemnisation Pôle Emploi

Un délai de carence ou différé d’indemnisation peut être appliqué lorsqu’un salarié s’inscrit à Pôle Emploi. Après un licenciement ou après une rupture conventionnelle.

Concrètement, si vous percevez une indemnité supplémentaire supra légale à l’occasion de la rupture, un différé d’indemnisation vous sera appliqué. Il est plafonné à 150 jours, soit 5 mois. Pôle Emploi prend en compte l’indemnité supplémentaire à celle prévue par le Code du travail. Suite à un licenciement, cette indemnité est versée dans le cadre d’une transaction négociée. Dans une rupture conventionnelle, cette indemnité est également négociée et mentionnée sur les formulaires et documents signés.

Comment le délai de carence est calculé ?

Pôle Emploi prend en compte l’indemnité supplémentaire et la divise par 91,4. Par exemple si vous percevez 20 000,00 €, cela donne 218 jours. Mais le délai de carence est plafonné à 150 jours maximum. En fait, ce maximum est atteint dès que l’indemnité atteint 14 000,00 €.

Sauf à retrouver un emploi immédiatement, ceci est handicapant car finalement l’indemnité négociée va simplement combler tout ou partie du différé d’indemnisation Pôle Emploi, sans être une véritable réparation du préjudice.

Quelle solution ?

Lorsque le licenciement est contesté en justice, devant le Conseil de prud’hommes, cela déclenche une première audience rapidement : l’audience de conciliation et d’orientation. C’est à ce moment là qu’il est préférable de conclure un accord amiable.

La circulaire UNÉDIC no 2017-20 du 24 juillet 2017 précise les indemnités à inclure dans l’assiette de calcul du différé d’indemnisation. Ainsi que celles qui doivent en être exclues. Cette circulaire prévoit d’exclure de l’assiette de calcul l’indemnité forfaitaire de conciliation prévue par les articles L. 1235-1 et D. 1235-21 du Code du travail.

Donc, l’indemnité versée par décision de justice lors de cette audience permet d’échapper (il y a des plafonds) au différé d’indemnisation Pôle Emploi.

Provoquer cette opportunité est donc utile. Ceci peut se négocier en amont avec l’employeur et les avocats respectifs.

Source : Yves Nicol avocat Lyon droit du travail février 2019

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Rupture conventionnelle en forte hausse en 2018

La rupture conventionnelle du contrat de travail connait un succès de plus en plus conséquent. D’après les chiffres officiels du Ministère du travail, 430 000 ruptures ont été conclues en 2018. La hausse se confirme donc d’année en année.

Il faut dire que ce mode de rupture est avantageux pour le salarié puisqu’il donne droit aux allocation chômage et au versement d’une indemnité au moins égale à l’indemnité de licenciement. Donc si c’est le salarié qui est le demandeur, l’opération est bonne. A condition bien sûr que l’employeur soit d’accord. Il faudra être persuasif…

Ce mode de rupture est intéressant aussi pour l’employeur puisque, si c’est lui qui est à l’origine de la rupture, et si le salarié l’accepte, c’est plus simple à mettre en oeuvre qu’un licenciement. En effet, il suffit de signer un formulaire avec le salarié et de prévoir un délai d’environ 1,5 mois jusqu’au terme du contrat de travail. Et c’est tout. Pas de motif de rupture à prévoir, comme dans un licenciement. Et pas de contestation possible par le salarié devant le Conseil de prud’hommes.

Par conséquent, tout est dans l’équilibre de la négociation. Si le salarié est contraint de signer cette rupture conventionnelle par son employeur, alors il doit négocier les conditions financières. Après tout, cette rupture ne pourra pas se faire sans son accord. Et si les motifs de la rupture sont réels et suffisamment important, l’employeur devrait en principe licencier. S’il ne le fait pas et cherche plutôt une RC alors il y a une marge de négociation…

Source : Yves Nicol avocat Lyon février 2019

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Mutation dans une autre société du Groupe et clause de mobilité

La mutation dans une autre société du groupe est une situation courante: l’employeur mute le salarié dans une autre société du groupe car la clause de mobilité contractuelle le prévoit. C’est ce qu’on appelle une clause de mobilité intra-groupe.

En 2016, dans un précédent post, j’avais déjà évoqué la position constante de la Cour de cassation sur ce sujet depuis 2009 : une clause de mobilité qui prévoit par avance la mutation possible dans toute autre société du même groupe est nulle. Le changement d’employeur nécessite l’accord du salarié. Il ne peut pas être imposé. En effet, même dans un groupe, un changement de société est un changement d’employeur. C’est donc une modification d’un élément essentiel du contrat de travail, au même titre que l’emploi occupé ou la rémunération.

Par conséquent, le salarié est en droit de refuser une mutation intra-groupe, même si la clause de mobilité est par ailleurs précise sur le plan géographique.

Un salarié ne peut donc être valablement licencié pour avoir refusé une mobilité dans une autre société du même groupe. Une telle mutation ou mobilité doit faire l’objet d’un accord écrit du salarié mais ne peut être imposé.

Source : Cassation sociale 19 mai 2016, n°14-26556. Cassation sociale 16 mai 2012 n° 10-27749. Cassation sociale 23 septembre 2009, n°07-44200.
Yves Nicol avocat Lyon droit du travail février 2019

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Heures supplémentaires : payées ou pas ?

Les heures supplémentaires ne doivent traditionnellement être payées que si elles sont demandées par l’employeur. Dans les entreprises, nombreuses sont les notes de service et instructions précises sur ce sujet. En effet, à la demande de son employeur, un salarié peut être amené à travailler au-delà de la durée légale du travail.

Mais dans une affaire très récente (14 novembre 2018), la Cour de cassation tranche une situation qui est tout de même courante chez certains cadres ou salariés itinérants. Il s’agit du cas du salarié qui n’a pas d’autre choix que d’effectuer des heures supplémentaires compte tenu de sa charge de travail, impossible à absorber dans sa journée de 7H.

Les heures supplémentaires doivent être payées si elle sont imposées par le travail à effectuer.

Voir ci dessous la motivation de la décision de la Cour :

Mais attendu que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ;

Et attendu qu’appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel, ayant constaté que la charge de travail du salarié, qui avait donné lieu au paiement d’heures supplémentaires pour la période de mai à décembre 2012, avait été maintenue puis accrue pendant la période postérieure, a fait ressortir, peu important l’absence d’autorisation préalable de l’employeur et sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que la réalisation de nouvelles heures supplémentaires avait été rendue nécessaire par les tâches confiées à l’intéressé ;

Source : Cass.soc 12 novembre 2018, n° 17-16959 et 17-20659. Yves Nicol avocat Lyon droit du travail janvier 2019

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Licenciement faute grave : quelles conséquences ?

Quelles sont les conséquences d’un licenciement pour faute grave ?

Il faut dire tout d’abord que le salarié conservera ses droits à Pôle Emploi.Contrairement à une idée répandue, le salarié licencié pour faute grave bénéficiera des allocations chômages sans aucune différence avec un autre salarié licencié.

Définition d’une faute grave ?

La notion de faute grave n’est pas définie par le Code du travail. Mais il s’agit d’abord d’une faute. L’employeur se place donc sur le terrain disciplinaire. Il s’agit d’une faute qui doit être suffisamment significative et importante pour rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il doit donc s’agir d’une faute qui ne peut être sanctionnée par un simple avertissement.

Pour être crédible, l’employeur doit agir rapidement après la découverte des faits.

Si des faits fautifs sont découverts par l’employeur, celui-ci doit engager rapidement la procédure de licenciement : au delà d’un délai de deux mois après leur découverte, le Code du travail considère ces faits comme prescrits. Cela signifie que l’employeur ne pourra plus, en principe, invoquer ces faits. Mais si faute a été commise il y a 6 mois par exemple mais que l’employeur vient de la découvrir maintenant, il n’y a pas de presciption. Il lui faudra cependant prouver que la faute n’avait pas été découverte avant…

Qui doit apporter la preuve de la faute ou de l’absence de faute ?

En cas de contestation judiciaire, la charge de la preuve incombera à l’employeur. Cela signifie que ce sera à lui de prouver en justice que la faute a bien eu lieu et qu’elle était bien d’une importance capitale. Ce ne sera pas au salarié de prouver qu’il n’a pas commis de faute.

Ni préavis ni d’indemnité de licenciement.

En cas de licenciement pour faute grave, la rupture du contrat de travail interviendra dès la notification en recommandé du licenciement : aucune indemnité compensatrice de préavis ne sera versée et acune indemnité de licenciement non plus. Les conséquences sont donc importantes.

Yves NICOL Avocat Lyon droit du travail janvier 2018